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董事离任义务立法规制研究 ——兼论我国《公司法》之修改

日期:2014-03-12来源:网络收集作者:代写论文点击次数:
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[摘 要]董事义务包括在任义务和离任义务。流行的公司法理论普遍忽视对董事离任义务的研究,更不能为董事离任义务的理论基础提供合理化解释。虑及法益衡平原则及诚实信用理论、后契约义务理论、信义关系基础放大理论以及职务影响(行为)惯性理论的要求,应当对董事的离任义务进行立法规制。但在界定董事的离任义务时,应注意处理好离任董事的经济活动自由权与公司(股东)的财产经营权的关系,对于经济活动自由权中的一般劳动权应当给予充分尊重。董事离任义务的范围应小于在任义务,是"压缩了的在任忠实义务"。我国现行《公司法》并未规定董事的离任义务,《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》对董事离任义务亦仅有零星规定,存在诸多缺陷,应加以修改完善。
    
[关键词]董事 离任义务 立法规制
    
    
    从时间维度而言,董事负担的义务可分为两大类,即在任义务和离任义务。在任义务是指董事在公司任职期间所应承担的义务。离任义务,是指董事从公司去职以后所应承担的义务。董事义务与董事身份具有密切联系,是一种典型的身份性义务。因此,各国公司法几无例外地承认"董事义务始于任职",并且大多对董事在任期间的义务作了详尽罗列,此种重视程度甚至超过对董事权力的赋予。(注:正基于此,有学者认为,传统公司法"首先是强化董事的义务而不是强调董事的权力。"参见张民安著:《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年版,第169页。)与此相适应,学者对董事在任义务的研究亦可谓"趋之若骛"。问题是,董事离任以后是否仍然应当对公司或其股东承担某种义务?如果答案是肯定的,那么,此种离任义务的理论基础何在?立法规制的原则和方法如何?离任义务的范围多大?等等,诸如此类问题均有待研究。本文拟从立法规制的角度对董事的离任义务作一初步探讨,兼及我国《公司法》相关条款的修改。 
    
    
    一、董事离任义务的理论基础:传统理论的危机及其重构 
    (一)对董事义务理论基础的传统解释及其危机 
    1.大陆法系国家的解释 
    大陆法系国家传统理论多以民法中的"委任说"和"代理说"作为董事义务的理论基础,即认为公司与董事之间是民法中的委任关系或法定代理关系。(注:参见范健、蒋大兴著《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年版,第391-393页。)因此,董事应当根据其受任人或代理人身份,承担受任人或法定代理人的义务。而所谓委任关系和法定代理关系,系产生于委任契约和法律规定。前者是基于高度信赖而由双方行为成就的法律关系;后者是以双方行为为基础,根据法定的单方授权行为产生。以此理论显然难以解释董事的离任义务。因为,董事离任以后,其与公司之间即不再存在委任契约和法定代理关系,自然无须承担所谓受任人或代理人的义务。因此,传统的大陆法系国家公司法普遍未对董事的离任义务作出明确的要求。 
    2.英美法系国家的解释 
    英美法系国家传统理论多以"信义关系说"作为董事义务的理论基础,即认为公司与董事之间是信义关系(fiduciary relationship)。(注:公司和董事之间的此一信义关系,我国学者常以信托关系称之。但据有关学者考证,"信义"一语使用范围更广,在英美法系国家现被广泛用于代理法、合伙法、公司法、甚至银行法领域,其具体含义视特定法律关系而定。因此,在公司法领域中解释董事与公司的此种关系时,将其称为信义关系更为妥当,故本文亦称之为信义关系。前述观点详见张开平著:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第149-150页。)因此,董事应当根据其受信人(fiduciary)的身份,承担信义义务(fiduciary duty)。所谓信义关系,从本质上来看,是指特定当事人之间的一种不对等(non-arm’s lengh)的法律关系。即受信人处于一种相对优势的地位,而受益人或委托人则处于弱势地位,受信人作为权力拥有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力,而受益人或委托人则必须承受这种法律后果。法律为了保护受益人或委托人的利益,防止受信人滥用其权力,以确保双方的信任关系,即要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。(注:参见张开平著:前揭书,第151-152页。)信义义务源于衡平法中的信托法,是信托法规则和理念在公司法中的类推运用。以"信义关系说"来解释董事的离任义务也面临诸多理论难题: 
    首先,信义关系的基础是当事人间的差别地位,即受信人处于一种相对优势的地位,而受益人或委托人则处于弱势地位。但在董事离任情形下,相对公司而言,离任董事并非总是处于优势地位,有时反而居于劣势。因此,将离任董事与公司之间的关系解释为信义关系,并赋予离任董事信义义务缺乏客观基础;其次,信义义务源于信托法,基于信托的一般理念,无论对信义义务做何种解释,均应包含依赖的成分,即信义义务是出于对受信人的某种实实在在或推定的信赖而生的义务。但董事的离任,往往不是因股东(或公司)对其丧失了信任,就是因其本身对所任职的公司失去信心,因此,信义义务所赖以成立的某种程度的信赖,在离任董事和公司之间可能并不存在。 
    正基于此,英国法院在1986年的Island Export Finance Ltd v.Umunna一案中曾明确拒绝以信义义务约束离任董事的行为。该案的案情如下: 
    Umunna原是IEF公司的一名经营董事。1967年他为IEF公司与喀麦隆邮政局签署过一份契约。1977年他因与公司不和而辞职。随后他用自己公司的名义从喀麦隆邮政局得到两份订单。IEF公司指控Umunna违背对IEF公司的信义义务。法院驳回了这项指控。Hutchison法官认为,一个公司的董事不能仅仅因为他曾与公司之间存在过信义关系,在他辞职后就拒绝其利用他在担任董事时所获得的知识去寻找商业机会。(注:当然,在本案中,法官否定原告的诉讼请求还有其他一些理由,详细内容可参见张开平著:前揭书,第269页。) 
    从Hutchison法官的论述看,显然他并不认为离任董事与公司之间仍存在信义关系,按这一逻辑,离任董事自然无须承担基于信义关系而生的信义义务。 
    3.小结:传统解释的危机根源 
    综上可知,无论是大陆法系国家还是英美法系国家的传统解释,都无法为董事的离任义务提供理论支持。这是因为,两大法系有关董事与公司之间关系的传统理论无一例外均是建立在在任董事基础之上的,是针对在任董事的地位,为解释在任董事的义务而构建的,这些理论本身在逻辑基础上存在先天的缺陷,自无法直接类推于解释离任董事对公司所负担的义务。相反,依据这些理论,只能得出"离任董事对公司无义务"的结论。因此,董事的离任义务不能从传统理论寻求支持,必须有新的解释依据。 
    (二)董事离任义务理论基础的重构:从民法、合同法、信托法和公司法角度观察 
    如果对离任的董事的行为不作任何规制,显然不利于全面保护公司的合法权益和促使董事为公司恪尽职守,因此,为解决董事离任义务的理论基础,两大法系的公司法学者都作了一些探讨,但就笔者所接触的材料而言,这些探讨显得比较零散,并且,有些讨论并非直接由董事的离任义务引发。笔者认为,如果从民法、合同法、信托法和公司法等诸多法域探寻,董事离任义务的理论基础至少包括以下几种: 
    1.民法基础:诚实信用理论 
    诚实信用原则被学者称为民法中的"帝王条款"、"白地委任状"、"白纸规定"。"帝王条款"一说足以反映其地位之高,而"白地委任状"和"白纸规定"的说法则表明其具有赋予法官对各种法无明文规定的新情况、新问题以广泛的自由裁量权的功能。因此,可以说,诚信原则是现代民法的灵魂。但是,诚信原则此种地位的奠定,经历了较为漫长的时期。在早期的《法国民法典》、《德国民法典》和英美法的契约理论中,

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